Nationale Gerichte können Entsendebescheinigungen außer Acht lassen, wenn diese in betrügerischer Weise ausgestellt worden sind.

Sachverhalt

Arbeitnehmer werden oft in das Ausland mit einer A1-Bescheinigung entsandt (früher E-101), mit der Folge, dass das Sozialversicherungsrecht des Heimatstaates gilt. Oftmals werden diese Bescheinigungen jedoch rechtswidrig ausgestellt, ohne dass die in den einschlägigen Verordnungen für deren Ausstellung bestimmten Anforderungen erfüllt sind. Dazu gehört, dass das entsendende Unternehmen seine Tätigkeit zu mindestens 25% im Inland ausübt und dass der Arbeitnehmer in diesem Staat zuvor versicherungspflichtig beschäftigt war (vgl. Art. 14 Abs. 8 VO (EG) 987/2009). Auch fehlerhaft ausgestellte Entsendebescheinigungen führten nach bisheriger Rechtsprechung dennoch dazu, dass ausschließlich das Sozialversicherungsrecht des Entsendestaates galt.

So war es auch im vorliegenden Fall: Eine im Bausektor in Belgien tätige Gesellschaft ließ Arbeiten auf ihren Baustellen ausschließlich durch bulgarische Subunternehmer ausführen, die ihre Arbeitnehmer nach Belgien entsandten. Eine Anmeldung bei dem belgischen Sozialversicherungsträger unterblieb, da die eingesetzten Arbeitnehmer Entsendebescheinigungen E 101 bzw. heute „A 1“ besaßen, die von der zuständigen bulgarischen Behörde gemäß Art. 11 Abs. 1 der EG-Verordnung Nr. 574/72 ausgestellt worden waren.

Untersuchungen ergaben jedoch, dass diese bulgarischen Unternehmen in Bulgarien keine nennenswerte geschäftliche Tätigkeit ausübten, weshalb das Ausstellen der Bescheinigungen rechtsfehlerhaft erfolgte. Dies nahm die belgische Sozialaufsichtsbehörde zum Anlass, beim zuständigen bulgarischen Träger einen Antrag auf erneute Prüfung oder Widerruf der Bescheinigungen zu stellen, der jedoch unter Hinweis auf eine seinerzeit erfolgte formell ordnungsgemäße Prüfung („administrativ“) abgelehnt wurde, ohne die von den belgischen Behörden festgestellten und bewiesenen Tatsachen in dieser Antwort zu berücksichtigen.

Die belgischen Behörden leiteten gegen die Beteiligten daraufhin Strafverfahren wegen Sozialversicherungsbetruges ein. Problematisch daran war jedoch die bislang entgegenstehende Rechtsprechung des EuGH, wonach Entsendebescheinigung für nationale Behörden bindend und der ausstellende Träger ausschließlich zuständig seien (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 26. Januar 2006, Herbosch Kiere, C‑2/05, sowie EuGH v 27.4.2017, A-Rosa-Flussschiff, C 620/15).

Deshalb legte der belgische Kassationsgerichtshof dem EuGH die Frage zur Entscheidung vor, ob eine E-101-Bescheinigung, die formell ordnungsgemäß ausgestellt wurde, von einem anderen Gericht als dem des Entsendestaats für nichtig erklärt oder außer Acht gelassen werden könne, wenn Ermittlungen ergeben hätten, dass die Bescheinigung betrügerisch erwirkt wurde.

Entscheidung

Der EuGH entschied, dass nationale Gerichte in betrügerischer Absicht ausgestellte oder erwirkte Entsendebescheinigungen außer Acht lassen und sämtliche handelnde Personen auf der Grundlage des anwendbaren innerstaatlichen Rechts zur Verantwortung ziehen dürfen.

Eine Entsendung kann nur unter zwei (wesentlichen) Voraussetzungen erfolgen:  Die erste verlangt, dass zwischen dem Unternehmen und dem Arbeitnehmer während der Dauer seiner Entsendung eine arbeitsrechtliche Bindung erhalten bleibt. Die zweite verlangt, dass das Unternehmen in diesem Mitgliedstaat gewöhnlich eine nennenswerte Geschäftstätigkeit ausübt. Als Beleg hierfür dient die Entsendebescheinigung. In dieser erklärt der zuständige Träger des Staates, in dem das entsendende Unternehmen seine Betriebsstätte hat, dass sein eigenes Sozialversicherungssystem auf diese Arbeitnehmer anwendbar bleibt. Folge ist, dass die Behörden im Tätigkeitsstaat an diese Feststellungen gebunden sind.

Allerdings muss der Träger, der die Bescheinigung ausgestellt hat, überprüfen, ob die Ausstellung zu Recht erfolgt ist, und die Bescheinigung gegebenenfalls zurückziehen, wenn Zweifel an der Richtigkeit des der Bescheinigung zugrunde liegenden Sachverhalts bestehen.

Legt also der Träger des Tätigkeitsstaates dem Träger, der die Bescheinigungen ausgestellt hat, konkrete Beweise vor, die den Schluss zulassen, dass die Bescheinigungen betrügerisch erlangt wurden, hat der ausstellende Träger anhand dieser Beweise erneut zu prüfen, ob die Ausstellung zu Recht erfolgt ist, und die Bescheinigungen gegebenenfalls zurückzuziehen. Nimmt der ausstellende Träger diese Überprüfung nicht innerhalb einer angemessenen Frist vor, dürfen diese Beweise im Rahmen eines gerichtlichen Verfahrens geltend gemacht werden, um zu erreichen, dass das Gericht des Tätigkeitsstaates die betreffenden Bescheinigungen außer Acht lässt. In dem Ausgangsverfahrens waren diese Voraussetzungen erfüllt, so dass die belgischen Gerichte die betreffenden Bescheinigungen außer Acht lassen konnten und die betrügerisch handelnden Personen zur Verantwortung ziehen konnten.

Konsequenzen

Der EuGH hat am 6. Februar 2018 – C-359/16 (Altun u.a.) entschieden, dass im Ausland ausgestellte A1-Entsendebescheinigungen für nach Deutschland entsandte Arbeitnehmer ihre bisherige „Garantiewirkung“ verlieren und von deutschen Behörden angezweifelt werden können. Erfreulich daran ist die damit deutlich effektivere Möglichkeit, Sozialdumping durch Einsatz ausländischer, nicht in Deutschland sozialversicherungspflichtiger Arbeitnehmer zu bekämpfen. Bedauerlich ist hingegen der mit dem Urteil einhergehende Verlust an Rechtssicherheit. Konnte ein Auftraggeber sich bisher bei Vorliegen von Entsendebescheinigungen auf deren Richtigkeit verlassen und somit eine straf- oder sozialversicherungsrechtliche Haftung definitiv ausschließen, brechen durch die Überprüfbarkeit der Bescheinigungen nun unruhigere Zeiten an. So muss jeder Arbeitgeber zukünftig feststellen, ob auch die materiellen Voraussetzungen der Bescheinigung (weiterhin bestehende Bindung zu dem ausländischen Subunternehmers und nennenswerte Tätigkeit des Subunternehmers im Ausland) tatsächlich vorliegen. Anderenfalls drohen die Verwirklichung von Straftatbeständen und Nachzahlungen bei Betriebsprüfungen, wenn sich im Nachhinein eine Beitragspflicht zu deutschen Sozialsystemen ergibt.

Zwar besteht die Überprüfungs- und Korrekturmöglichkeit der Bescheinigungen zwischen den Sozialversicherungsträgern, die jedoch auch eine rückwirkende Haftung nicht immer beseitigen wird.  

Praxistipp:

Jedenfalls eine Überprüfung, dass das entsendende Unternehmer keine „Briefkastenfirma“ ist (also mindestens 25% seiner Tätigkeiten im Heimatstaat ausübt) und die zuvor sozialversicherungspflichtige Beschäftigung des Arbeitnehmers dort werden zukünftig unerlässlich sein.

RA Jörg Hennig

Berlin